EL CONTRATO ADMINISTRATIVO EN LA NUEVA LOSNCP

 1.1.- CARÁCTER DE LOS CONTRATOS.

Como antecedente histórico, el Derecho Romano reconoció en el contrato un concurso de voluntades (consensus) que creaba un vínculo (iurisvinculo) si se actuaba de acuerdo con la formalidad prescrita a la causa civilis. Pero la importancia del contrato se fija en el pensamiento liberal individualista, su triunfo hizo posible una noción del contrato que se identifica con el simple convenio o mero concurso de voluntades, concurso que genera una fuerza maravillosa y que se erige absoluta en todos los órdenes, que está encima y más allá de la ley.

Además, dentro del escenario del Derecho Romano, se imprimen las raíces del contrato, que comprendería cuatro categorías: los contratos RE es decir los de carácter real que se perfeccionan con la entrega de la cosa; VERBIS, que reposan en el consentimiento; los UTTERIS, que constan de un reconocimiento del documental del deudor e inclusive en los libros de! acreedor; y los contratos CONSENSU, que comportan el acuerdo de las partes. La división con los contratos verbis sena por la necesidad de "fórmulas o palabras solemnes".[1]

Algunos tipos de contratos en el derecho romano eran:

• Aestimatum. Contrato en virtud del cual una parte recibe objetos tasados con la obligación de venderlos o devolverlos después de cierto tiempo.
• Chirographum: Forma de obligarse de los peregrinos, en virtud de la cual el deudor entregaba al acreedor un recibo.
• Syngraphae:. Forma literal de obligarse los peregrinos, consistente en dos copias, una en poder del acreedor y la otra en poder del deudor.
• Conventio in manum: Contrato verbis en virtud del cual la mujer al contraer nupcias entra a la familia del marido, ocupando jurídicamente el lugar de una hija.
• Depositum: Depósito: Contrato que se perfecciona con la entrega de la cosa que el depositario ha de devolver cuando el depositante la requiera.
• Depositum irregulare: Depósito de dinero o bienes fungibles.
• Dictio dotis: Contrato verbis en el que el padre, un tercero o la mujer se comprometen a constituir una dote.
• Iusiurandum liberti: Contrato verbis en virtud del cual el esclavo se compromete a prestar ciertos servicios al patrón. También llamado promissio iurata liberti.
• Locatio conductio: Arrendamiento. Una de las partes (locator) se obliga a procurara la otra (conductor) el uso y el disfrute temporal de una cosa o la prestación de determinado servicio (locatio conductio operarum) o la ejecución de una obra (locatio conductio operis), a cambio de una cantidad de dinero llamado merces.
• Mandatum: Mandato. Contrato en virtud del cual una persona (mandante) encarga a otra (mandatario) la realización gratuita de determinado acto, por cuenta o interés de aquella o tercero.
• Pignus: Prenda. El deudor, o un tercero, entregan al acreedor la posesión de una cosa, en garantía de una deuda.
• Precarium: Contrato inominado por el cual una de las partes concede el préstamo de una cosa a la otra parte, quien se lo ha solicitado especialmente (preces) la que está obligada a devolverlo a la primera solicitud.
• Societas: Sociedad. Contrato entre dos o más personas, con el fin de participar en ganancias y pérdidas.
• Stipulatio: Estipulación contrato verbal, solemne, unilateral que consiste en una pregunta seguida de una respuesta congruente.
• Transactio: Contrato inominado que consiste en un convenio extrajudicial en virtud del cual las partes se hacen concesiones para evitar los resultados del juicio posterior.[2]

Ø  “…La represión penal en la época arcaica.- La represión penal está inspirada, en sus comienzos, principios religiosos, que se traducen en verdaderas y propias reglas de carácter jurídico. El presupuesto de la idea de una responsabilidad de la colectividad por la conducta de uno de sus miembros que ofende a la dignidad, y la necesidad de eliminar el estado de impureza colectiva a través del sacrificio expiatorio del culpable, hace que en la civitas primitiva, dirigida por aquellos que son, al tiempo, jefes religiosos y civiles de la comunidad, personalizados en el rey, actúe un sistema religioso-jurídico de punición de comportamientos que lesionan intereses colectivos y al mismo tiempo sagrados, poniendo con esto bajo su control también, actos de justicia que, en otro tiempo, habían permanecido reservados a cada gens o al menos a cada familia; o bien, actos de defensa privada dentro de las relaciones de grupos, hechos valer por una indiscriminada idea de vindicta. El ordenamiento ciudadano se justifica en la religión para imponer la punición, o para mantener el control referente a la sanción a los culpables por comportamientos que trascienden la lesión de intereses meramente privados, mientras que a la vez interviene, controlando o regulando la reacción privada contra comportamientos lesivos de interese individuales de menor entidad, imponiendo el recurso a la autoridad judicial estatal y dando así lugar a la aplicación, en esta última esfera, de formas de proceso civil.

Ø  La SANCIÓN que se encuentra en las fuentes, normalmente unida a comportamientos lesivos de intereses sagrados–colectivos, frecuentemente referidos al CONTENIDO DE PRESUNTAS LEYES regias y en algunos pocos casos incluso a las XII TABLAS, consiste en la CONSECRATIO del culpable (SACER ESTO). Con ella se atribuía su persona (CONSECRATIO CAPITIS) y eventualmente también sus bienes (CONSECRATIO BONORUM) a una determinada DIVINIDAD, ofendida por su comportamiento y, se resolvía, en el sacrificio del culpable y en su caso en la devolución de sus bienes a la divinidad, a título de purificación expiatoria (PIACULUM) por lo que, la muerte del culpable podrá ser realizada, según las circunstancias, directamente, por órganos de la misma colectividad ciudadana, o bien dejada la iniciativa de los particulares. Tan sólo para las culpas menos graves se admite, por parte del culpable, la expiación[3] de su conducta, consistente en la posibilidad de aplacar a la divinidad, ofreciéndole a título de sacrificio, un PIACULUM distinto de su propia persona, y que podía consistir en un animal, o bien, en una entidad patrimonial…”[4]

Para Gayo el Contractus representa junto con el delito una de las diversas fuentes de las obligaciones. Este autor prefiere utilizar antes que el término de contrato, los términos o modos de contraer las obligaciones para establecer su clasificación y dicho autor establece el siguiente cuadro de contratos:

·         Contratos reales: En ellos siempre hay una Datio o entrega de una cosa y se trata de la transmisión de la propiedad de la cosa, de su posesión o de su mera detentación. Como tales citamos el mutuo, el depósito, el pignus y el comodato.

·         Contratos verbales y literales: Los modernos romanistas los refunden bajo el nombre de Contratos formales y son aquellos en los cuales o bien el vinculo obligatorio surge de un acto solemne prefijado por la ley con palabras rituales como los Contratos verbales de Sponsio y Stipulatio o bien el indicado vinculo obligatorio surge de la redacción por escrito del acuerdo entre las partes como Contratos literales Expensilatio.

·         Contratos Consensuales: Aquellos en los cuales el simple acuerdo de las partes o conventio unido a una causa civil y sin que tenga importancia la forma determina el nacimiento del contrato.

En la época postclásica se introdujo una nueva categoría representada por los contratos innominados, no tenían nombre especial y por que comprendían una serie de posibilidades de obligarse que no aparecían reconocidas en el Ius civile.

El contrato de Precario es un contrato innominado. Finalmente el ámbito del sistema contractual romano se cierra en la época Justinianea, en la cual se añade al contrato y al delito en cuanto que fuentes de las obligaciones, el cuasicontrato y cuasidelito. [5]

En el plano filosófico, el iusnaturalismo racionalista elevaría el ccomo fase previa al estado social, y la problemática de justificar el poder del monarca absoluto por el recurso a legitimar sus poderes en una primigenia transmisión de los mismos por el pueblo al soberano (y fuese concebido como un pactum unionis o como un pactum subiectionis).

La época subsiguiente usó y abusó del concepto de contrato, tanto para justificar y garantizar ciertas libertades individuales, que la burguesía ascendente deseaba asegurar, como para justificar el monarca la sujeción contra aquellas libertades que se le reclamaban. Aunque se llamó la atención sobre el mero valor dialéctico de tales posiciones, la doctrina imperante aceptó con posterioridad el contrato como realidad palpable, usando su concepto para explicar y justificar cualquier situación. En el Derecho político, el contrato se manifiesta en la Constitución; en el penal, la sanción será la “contraprestación” al delito; en el internacional, el contrato o tratado se erige en fuente única del Derecho; en el civil, el contrato explica y subsume todas las instituciones (matrimonio, relaciones paterno-familiares, adopción, sociedad, etc.).

El Código Civil, identifica el contrato como la manifestación típica, si no la única, del negocio jurídico; conceptuación superada. La idea del contrato como entrecruce de voluntades se modifica y orienta hacia su visión como yuxtaposición de intereses, concorde con una función económico-social. Los intereses de las partes no son opuestos, sino también vehículo de realización de un fin social superior.

La fuerza vinculante se ha manifestado de diversos modos, tiene lugar a una pluralidad de sistemas de contratación. El primitivo o religioso, aseguraba el cumplimiento mediante el temor a la intervención de lo divino, que obliga a practicar la realidad contractual con sujeción a un rito religioso, cargado de solemnidades, rituales, ceremonias, que hagan su efecto de atemorizar a quien el acuerdo infrinja; rituales que se mantendrán, perdido su acuerdo religioso, luego de una avanzada evolución jurídica (sponsio, confarreatio, solidalitas, etc.).

El contrato es instrumento para satisfacer intereses, sí, pero conforme con un fin superior. No es el contrato expresión de concretos intereses, sino instrumento creador de relaciones unitarias en que aquéllos pueden también realizarse. Noción actual del contrato que se destaca con pensar simplemente en las contrataciones en masa, que afectan a millones de personas de un colectivo. Concebido como instrumento de realización social de intereses particulares de índole patrimonial, el tema que centra la importancia del contrato es el de su fuerza vinculante. No, naturalmente, su fuerza jurídica, pues ésta se deriva de la ley, sino su razón plus ultra iuris. [6]

En consecuencia, todos los seres humanos, conforman una sociedad de carácter político denominado Estado, que funciona en base a un marco jurídico dictado como norma suprema, por parte de una asamblea constituyente.

El Estado es la expresión de un acto político, inscrito en el derecho público, contenido en un engranaje normativo dictado por la razón del bien común.

Cada ser humano que toma posesión de un puesto jerárquico o de obediencia dentro de la estructura del Estado, complementa una administración que reza en la ley.

El Estado, como persona jurídica especialísima, contiene una estructura institucional definida por la norma suprema, su actuación, a través de los seres humanos que la dirigen, siempre se rige por una norma, porque en derecho público, se hace lo que está escrito, sino está escrito, simplemente no existe; por lo tanto, todo aquello que cumpla una función dentro de la sociedad es público.

Cada actuación de cada una de las partes integrantes del Estado, es un acto administrativo, entendido como:

• Un acto de autoridad con destinario concreto – singular – este rasgo lo distingue de la ley, la costumbre y los decretos generales e instrucciones que tienen índole general.
• Una manifestación de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo de una autoridad del Estado a su destinatario, que debe hacerse por escrito, aun cuando este requisito de forma se concibe como un deber grave de la autoridad en obsequio a la seguridad jurídica; no como un requisito AD VALIDITATEM.
• Acto sometido al principio de legalidad, sólo hasta cierto punto. En principio, las normas de este tipo constituyen un marco legal de la actividad administrativa; también cumplen esta función las distintas normas que regulan las materias que pueden constituir su contenido; sin embargo, el margen de discrecionalidad de la autoridad pública es muy amplio, especialmente cuando se trata de actos calificados como “gracias”; es decir, como actos de benevolencia de la autoridad, que no está necesariamente a acordarlos.
• Un concepto que parece tener pretensión de exhaustividad, en tres tipos: decretos, preceptos y rescriptos. Estos tres tipos tienen una naturaleza más formal que material; son categorías de actos, que a su vez pueden clasificarse en diversas especies en razón de su contenido material: concesiones, autorizaciones, admisiones, nombramientos, nombramientos, sanciones, mandatos, prohibiciones, etc.; es precisamente desde la perspectiva material, no formal como pueden conceptuarse.[7]

Ø  Las nociones de “acto administrativo,” “reglamento,” “contrato administrativo,” etc., cumplen meramente una función metodológica y sistematizadora dentro del derecho administrativo; están desprovistas, en consecuencia, de caracteres dogmáticos que exijan arribar a una definición determinada como única válida y verdadera; en verdad, son admisibles tantas definiciones de reglamento o acto administrativo como sistemas doctrinarios existan en el derecho público y ellas serán válidas en cuanto armonicen dentro del sistema conceptual en que se las ubica.[8]

Paralelamente, el principio de legalidad es general del Derecho, reconocido expresamente por la Constitución, supone el sometimiento pleno de la Administración a la ley y al Derecho, la sujeción de la Administración al bloque normativo.

El principio de legalidad implica, en primer lugar, la supremacía de la Constitución y de la ley como expresión de la voluntad general, frente a todos los poderes públicos. Además, el principio de legalidad implica la sujeción de la Administración a sus propias normas, los reglamentos.

La sujeción de la Administración a la ley se entendió durante los siglos XIX, XX y parte del presente, en el sentido de que la ley era un mero límite externo a la actuación administrativa, de modo que la Administración podía hacer todo aquello que la ley no le prohíbe (teoría de la vinculación negativa).

En su planteamiento original, conforme al principio de legalidad, la Administración pública no podría actuar por autoridad propia, sino que ejecutando el contenido de la ley. Ello obedecía a una interpretación estricta del principio de la separación de poderes originado en la Revolución Francesa.

Esta tarea de ejecución, a poco andar, llegó a ser interpretada como una función de realización de fines públicos en virtud de la autonomía subjetiva de la Administración, pero dentro de los límites de la ley (doctrina de la vinculación negativa). La ley sería entonces un límite externo a la actividad administrativa, dentro de cuyo marco la Administración es libre.

Actualmente, en cambio, se considera que es el Derecho el que condiciona y determina, de manera positiva, la acción administrativa, la cual no es válida si no responde a una previsión normativa actual. El principio de legalidad opera entonces como una cobertura legal previa de toda potestad: cuando la Administra con ella, su actuación es legítima (doctrina de la vinculación positiva). [9]

Sin embargo, actualmente se vuelve a entender el principio de legalidad en su sentido originario: todas las actuaciones de los poderes públicos deben estar legitimadas y previstas por la ley, de modo que la Administración sólo puede actuar allí donde la ley le concede potestades. Es decir, el principio de legalidad implica que la ley es el único mecanismo de atribución de potestades a la Administración.

La sujeción de la Administración a sus propias normas se traduce en el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, reconocido la ley positiva o norma escrita que conceptúa el régimen jurídico de las administraciones públicas y procedimiento administración común, implica que la Administración, que puede modificar o derogar sus propios reglamentos, no puede, sin embargo, implicarlos en casos concretos y determinados, haciendo excepciones a los mismos, con independencia de la jerarquía existente entre el órgano que dicta el reglamento y el que dicta una resolución singular contraria al mismo. [10]

Con estos presupuestos, el contrato es una especie de convención, en el que participan dos o más voluntades para dar, hacer o no hacer alguna cosa.

Cuando la convención de las partes, tiene por objeto la creación de obligaciones tiene el nombre de contrato, conocido también como negocio jurídico por el que una o más partes crean, modifican o extinguen una relación jurídica patrimonial.

CONTRACTUS EX CONVENTIONE LEGEM ACCIPERE DIGNOSCUNTUR, significa que los contratos reciben su ley de la convención, así se caracterizan. En consonancia con este principio, el contrato en el escenario de la administración pública es un contrato administrativo.

Ø  Los tres supuestos clásicos de contrato administrativo:

Ø  El primer caso —tradicional y unívoco en la jurisprudencia y la doctrina nacional y comparada— es aquél en que el carácter administrativo del contrato surge por determinación expresa o implícita de la ley, es decir, porque la ley que regula el contrato le ha dado un régimen administrativo y no de derecho común.

Ø  El contrato también puede ser administrativo por determinación expresa o implícita de las partes, aun en ausencia de un texto legal expreso que lo califique de administrativo. Se dice que ello ocurre cuando la administración contrata bajo un régimen de “cláusulas exorbitantes” al derecho común, esto es, régimen y/o cláusulas que están fuera de la órbita normal del derecho privado. Si la administración contrata:

o   bajo un procedimiento de derecho público como es la licitación pública, con un pliego de bases y condiciones impuesto por la administración en forma unilateral;

o   incluye cláusulas por las que puede aplicar y ejecutar por sí ciertas penalidades (extinción unilateral por acto administrativo, multas por retardo, pérdida de la fianza o del depósito de garantía, ejecución por terceros en caso de incumplimiento, etc.);

o   se exime asimismo de responsabilidad por falta de pago o mora en los pagos, salvo el reconocimiento de intereses reducidos;

o   excluye la indemnización de lucro cesante si no cumple con el contrato; y,

o   da carácter precario a los derechos del contratista, o subcontratistas en su caso (la provisión de bienes, obras o servicios a los concesionarios o licenciatarios), etc.

Ø  Aunque un contrato celebrado en ejercicio de funciones administrativas públicas no esté incluido en el derecho público por disposición de la ley ni por la voluntad expresa o implícita de las partes al incluir cláusulas exorbitantes al derecho privado, puede todavía ser un contrato administrativo si se refiere en forma directa a la prestación o al funcionamiento de un servicio público (p. ej., el contrato de concesión o licencia de servicios públicos) o en cualquier caso si tiene por objeto directo de algún modo asociar (lato sensu: concesión, licencia, permiso, gerenciamiento, subcontratación de obras, suministros o servicios, etc.) al contratante privado a la gestión de un servicio público.

Ø  En suma básicamente que hay toda una gama de contratos:

o   contratos celebrados por la administración en un virtual pie de igualdad jurídica con otro sujeto de derecho público o privado —la compraventa de inmuebles—:

o   en situación de desventaja: el contrato de crédito externo;

o   con ligeras notas de derecho público a favor de la administración (el subsidio, la subvención o subsidio, la donación); y,

o   contratos en que aparece un crescendo de potestades y privilegios estatales: locación y concesión o permiso de uso del dominio privado o público del Estado, contrato de suministro y de obra pública, relación de empleo público; concesiones de obras públicas, concesiones y licencias de servicios públicos, contrato de empréstito público interno. [11]

Forsthofftn, menciona que contrato de derecho público "son todos aquellos en que aparece la imposición unilateral de obligaciones estatales por medio de las funciones de creación normativa y ejecutiva que se complementan por actos jurídicos bilaterales en forma de contratos, convenios, acuerdos etc., todos los cuales tienen de común el emanar de la manifestación de una voluntad coincidente de las partes".[12]

La discusión sobre el contrato administrativo reza cuando la Administración Pública instituye, por ley o norma positiva, una relación negocial con un contratista, con objeto de satisfacer una necesidad de carácter social o fortalecer la funcionalidad de la estructura del Estado.

El contrato público o contrato administrativo es un acto administrativo con contenido jurisdiccional, es un acto administrativo reglado, normado e instituido por ley especial positiva.

ü  Los "actos" administrativos y los "contratos" administrativos constituyen una fuente "directa" e "inmediata" del derecho administrativo, pues, en lo pertinente, resulta acertado trasladar al campo del derecho público el viejo principio establecido por el derecho privado, en cuyo mérito los contratos ‑y, por extensión, los actos jurídicos creadores de situaciones individuales o subjetivas‑ tienen entre las partes el mismo efecto que la "ley".

ü  El acto de administración corresponde a la actividad interna de la Administración; el acto administrativo corresponde a la actividad externa de la misma.

ü  La actividad "externa" tiene por objeto la satisfacción de los intereses públicos, cuya gestión le compete a la Administración. La actividad "interna" no tiene ese objeto, sino el de lograr el mejor funcionamiento del ente.

ü  El acto de administración corresponde a la actividad interna de la Administración; el acto administrativo corresponde a la actividad externa de la misma.

ü  En ejercicio de la actividad "reglada" la Administración actúa de acuerdo a normas jurídicas, es decir de acuerdo a normas legislativas. En ejercicio de su actividad "discrecional" la Administración actúa de acuerdo a normas o criterios no jurídicos, vale decir no legislativos, constituidos por datos que, en la especie concreta, se vinculan a exigencias de la técnica o de la política, y que representan el mérito, oportunidad o conveniencia del respectivo acto; al emitir éste, la Administración debe acomodar su conducta a dichos datos, valorándolos: de ahí lo "discrecional" de su actividad.

ü  Pero así como en ejercicio de su actividad "discrecional" la Administración no es enteramente libre, ya que trátese de una discrecionalidad infra legem, que obliga al órgano administrativo a respetar la finalidad de la ley, así también, en ejercicio de su actividad reglada o vinculada, la Administración no se convierte en ciega y automática ejecutora de la ley: "hay siempre un proceso intelectivo realizado por el órgano público para ubicar y realizar en la vida social las condiciones impuestas por la norma jurídica". [13]

El contrato administrativo es herencia del derecho o sistema jurídico francés. Este Sistema distingue dos ámbitos en la actividad contractual pública, por un lado, los contratos privados de la Administración, su conocimiento se atribuye a la jurisdicción ordinaria, y, por otro, aquellos que se regulan con arreglo al Derecho Administrativo sustantivo, y su jurisdicción es, por supuesto, la jurisdicción contencioso-administrativa.

Ø  “…el tema propuesto a la decisión jurisdiccional se concreta sobre los siguientes extremos: Primero: Examen de la alegación de admisibilidad formulada por la representación de la Administración, invocado por causa de incompetencia de jurisdicción, o por dirigirse el recurso contra actos no susceptibles de impugnación. Segundo: Falta de legitimación activa del recurrente. Tercero: Examen, si a ello hubiera lugar, de los puntos referentes a haber incurrido los actos recurridos: a) en infracción de normas legales; b) en incompetencia; c) en desviación de poder, y d) en vicio esencial de forma; que constituyen el fondo del recurso contencioso-administrativo como tal, con independencia de la cuestión de fondo de que conociera el Tribunal de la Competencia en los actos y sentencia que son objeto del recurso; temas todos ellos que han de ser examinados, seguida y separadamente…”^[14]

En el modelo francés, no se produce una distinción tajante entre ambas figuras contractuales, es más, la diferencia es únicamente procesal. Por tanto, la esencia del núcleo del instituto negocial es la misma, la propia del Derecho Civil, si bien matizado, en alguno de sus aspectos, por la participación en el contrato de una Administración Pública lo que conlleva la aplicación del principio de autotutela propio de su actuación administrativa. Dicho principio se materializa, en razón a la expeditividad y eficacia en la gestión de los servicios y asuntos públicos que se confían a la Administración Pública, en una serie de prerrogativas o de cláusulas exorbitantes que se conceden al órgano de contratación en relación a los contratos que celebre. Sin embargo, las citadas prerrogativas no nacen del contrato sino del citado principio de autotutela, y actúan en el plano formal del ejercicio de los derechos, atribuyéndoles un valor previo e inmediato (ejecutoriedad) pero no definitivo, que el contenido obligacional queda intacto hasta el punto de que su ejercicio es susceptible de ser anulado en vía contenciosa.

En definitiva, en otras palabras, la justificación de esos poderes especiales en favor de la Administración Pública radica en que ésta no puede desentenderse de la marcha de las actividades que son de su competencia, que, en todo caso, deben orientarse al interés general. Por ello, las facultades de interpretación y resolución de dudas, y de dirección y control (que podrían conllevar la modificación, suspensión o resolución del contrato) se producen en la fase de ejecución del mismo.

Con estas consideraciones, tienen el carácter administrativo los siguientes contratos, siempre que se celebren por una Administración Pública:

• Los contratos de obra, concesión de obra pública, gestión de servicios públicos, suministro, y servicios, así como los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado.

Ø  La noción jurídica de obra pública conlleva a todas “las que sean de general uso y aprovechamiento y las construcciones, que se hallen a cargo del Estado, de las provincias y de los pueblos”, (hoy debemos entender “a cargo de la Administración general del Estado y de las entidades que componen la Administración local”). Se deduce que se entiende por obras públicas aquellas construcciones que sean promovidas por un organismo administrativo, con el fin inmediato de satisfacer una necesidad pública. Esa teleología última, su destino al general uso o aprovechamiento, determina que de las mismas se predique una naturaleza demanial, erigiéndose en muestra señera del dominio público artificial.

Ø  No obstante, aunque el precepto transcrito se centra en la vertiente estática de la obra pública, esto es, entendiéndola como un resultado afecto a un uso público, no se puede descuidar el aspecto dinámico que las mismas encierran, y que permite concebirlas como el conjunto de operaciones o actividades promovidas por los poderes públicos que dan lugar al resultado, en sí mismo, considerado. Actividades que pueden ser de muy diversa índole, así: construcción, demolición, sondeos, dragados, etc., en las que el punto de referencia clave está constituido por la finalidad pública perseguida con su realización. Toda obra pública, entendida como actividad, recae sobre un bien demanial o tiene como resultado un bien que pasa a integrar dicha categoría.

§  Elementos caracterizadores.

Ø  Elemento finalístico. La obra ha de encaminarse a la procura de un interés público, interés que es el que determina que se encuentre bajo el manto competencial de la Administración, y que respecto a las mismas la Administración, para asegurar o garantizar ese uso o aprovechamiento común, pueda llegar a poner en marcha alguna de las prerrogativas de las que está investida. La procura de un interés social que encierra toda obra pública es la que conduce a su demanialización.

Ø  Elemento objetivo. En nuestro Derecho la noción de obra pública se ha reservado siempre para referirse a actividades que recaen sobre bienes inmuebles o, atendiendo al resultado, para hacer referencia a los inmuebles mismos. No se habla de obras públicas cuando se pretende la realización o cualquier tipo de actuación sobre un bien mueble, o para referirse a un bien mueble por sí mismo. De hecho, la contratación de bienes muebles por las Administraciones, que es factible igual que acontece cuando se decide la contratación de la ejecución de un bien inmueble, se ha reconducido desde antiguo al contrato de suministro y no al de obra pública.

Ø  Elemento subjetivo. La obra pública ha de encontrarse en el ámbito competencial de una Administración, que ha de encargarse de su ejecución, sea directamente, recurriendo a formas indirectas, esto es, contratando su realización con terceras personas, en cuyo caso nos encontraríamos ante un contrato administrativo de obra, cuyo objeto lo constituye siempre una obra pública.

§  Las obras públicas pueden clasificarse en atención a diversos criterios, de entre los que destacamos tres:

ü  Desde el punto de vista de la titularidad de la obra, se puede hablar de obras de titularidad estatal, autonómica y local. Respecto de las obras públicas estatales y autonómicas la Constitución dispone que serán competencia exclusiva del Estado: “Las obras públicas de interés general”, y mientras que las Comunidades podrán asumir la competencia sobre “las obras públicas de interés de la Comunidad en su respectivo territorio”, habiendo procedido todos los entes autonómicos en consecuencia por medio de sus normas. En relación con las obras públicas locales, se caracteriza diciendo que: “tendrán la consideración de obras locales todas las de nueva planta, reforma, reparación o entretenimiento, que ejecuten las entidades locales, tanto con sus propios fondos, como con auxilio de otras entidades públicas o particulares, para la realización de servicios de su competencia”.

ü  En razón de la actividad que haya de realizarse se pueden distinguir: Obras de nueva planta o primer establecimiento, que son las que dan lugar a un bien inmueble. Obras públicas de reforma, que abarcan el conjunto de actividades de ampliación, mejora, modernización adaptación, adecuación o refuerzo de un bien inmueble existente. Obras de reparación simple, que son las necesarias para enmendar un menoscabo producido en un bien inmueble por causas fortuitas o accidentales. Obras de gran reparación, que tienen lugar cuando la reparación del menoscabo afecta fundamentalmente a la estructura resistente del bien en cuestión. Obras de conservación o mantenimiento, que son las necesarias para enmendar un menoscabo producido en el bien inmueble por el natural uso del mismo. Obras de demolición, consistentes en el derribo o destrucción del bien inmueble, etc.

ü  En razón del ámbito funcional en el que se inserten, se puede hablar de obras públicas relacionadas con el transporte, como las carreteras, obras ferroviarias, aeropuertos; obras marítimas, como puertos, faros, obras de protección de la costa; obras hidráulicas, como embalses, puertos fluviales, desviación de cauces fluviales hidráulicos; obras de urbanización, relacionadas con la ejecución de planes urbanísticos. En muchos de éstos hay que estar a la normativa sectorial, que se ocupa de forma específica de cada obra, en concreto, para conocer el régimen jurídico al que se someten.

• Los contratos de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla, siempre que no tengan expresamente atribuido el carácter de contratos privados.

Ø  Dentro de los actos realizados en ejercicio de la función administrativa y que producen efectos jurídicos existe una diferencia de régimen entre aquellos que se realizan de común acuerdo entre la administración y otro sujeto de derecho, para reglar derechos y deberes comunes, y las manifestaciones meramente unilaterales de la administración que realiza ella por su cuenta y por su sola voluntad. Los primeros reciben generalmente la denominación de “contratos administrativos” y tienen un régimen propio diferenciado y bastante autónomo: ante tal circunstancia cabe preguntarse si no es más conveniente evitar la duplicación de los términos “acto administrativo” y “contrato administrativo.”

Ø  Acto administrativo, declaración unilateral realizada en ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos en forma directa.

Ø  La denominación de contratos administrativos incluida en el texto, comprende a la totalidad de los contratos celebrados por la administración. Cabe destacar que tradicionalmente se han distinguido dos grandes categorías: aquellos contratos regidos en forma predominante por el derecho privado, denominados frecuentemente contratos privados de la Administración, y aquellos a los cuales la ley –o la voluntad de las partes, o el interés público de los usuarios afectados– asignaba un contenido predominante de derecho público, denominados contratos administrativos.[15]

Aparte, la norma orgánico-especial permite distinguir, en doctrina, los diferentes contratos administrativos:

• Contratos administrativos “especiales”, que tienen un objeto distinto de los “típicos”, pero que poseen naturaleza jurídica administrativa por resultar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante, por satisfacer de forma directa e inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla o por declararlo así una ley (por ejemplo el contrato de obras bajo la modalidad de abono total del precio).
• Contratos administrativos, se puede denominar “típicos”, su objeto directo, conjunta o separadamente, es la ejecución de obras, gestión de servicios públicos y la realización de suministros, los de consultoría y asistencia, y los de servicios, excepto los contratos de Seguros y bancarios y de inversiones, y los que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos por ser contratos privados.
• Contratos privados celebrados por la Administración que serán los restantes y, en particular, los de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, propiedades incorporales y valores negociables, así como los contratos de consultoría y asistencia, y de servicios, a los que se ha hecho mención al tratar de los contratos administrativos típicos.

Los contratos administrativos se rigen, en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción, por la norma orgánico-especial de contratación pública; de manera supletoria, se aplican las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. No obstante, a los contratos administrativos especiales se aplican, en primer término, sus normas específicas.

No tienen el carácter de contrato administrativo, los contratos de servicios que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos.

Las condiciones de aptitud o capacidades legales para celebrar un contrato administrativo son:

• Persona natural legalmente capaz para contratar y obligarse, o, persona jurídica, legalmente constituida y domiciliada, nacional o extranjera, que tengan plena capacidad de obrar, no esté incursa en una prohibición de contratar, y acredite su solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija la norma orgánico-especial de contratación pública.
•  especializado para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato.

Contratos administrativos típicos:

Todo contrato administrativo se ejecuta sobre bienes públicos o de uso público.

La utilización colectiva, o uso común, es la que tiene lugar por el público en general y, por tanto, indiscriminadamente, en forma anónima, sin necesidad de título alguno. Es el que puede ser ejercitado por cualquier administrado, sin que requiera una cualificación especial.

El uso público se sustenta, en principio, sobre un presupuesto de hecho: determinados bienes son susceptibles de esa utilización característica que realiza la colectividad en su conjunto, mediante el aprovechamiento indiscriminado de sus miembros, en la medida en que cada uno lo necesite. Esta exigencia constituye en algunos casos una consecuencia del modo de ser del propio bien: el mar litoral, la atmósfera. En otros, es producto de las necesarias obras de transformación de la realidad física, como ocurre en el caso de las carreteras o las vías urbanas. Pero, en todo caso, el bien de que se trate cubre una necesidad común, una necesidad sentida por todos los miembros de la colectividad.

La Ley establece expresamente una serie de tipos de contrato celebrado por las administraciones públicas, regulando las características esenciales de cada uno de ellos. De esta manera, son contratos típicos:

Los contratos de obras.

Según sus efectos y naturaleza, la Ley clasifica las obras en las siguientes categorías:

• Grupo A:
• Obras de primer establecimiento: La obra da lugar a la creación de un inmueble que antes no existía.
• Obras de reforma: La obra se realiza sobre un inmueble ya existente, y consiste en trabajos de ampliación, mejora, modernización, adaptación, adecuación o refuerzo.
• Obras de gran reparación: Las obras encaminadas a reparar el daño de la estructura resistente del inmueble, originados por accidentes o causas fortuitas.

• Grupo B:
• Obras de reparación: Las obras encaminadas a reparar el daño de un inmueble, provocado por accidente o causa fortuita, y que no afecte a la estructura resistente.
• Obras de restauración: Las obras destinadas a reparar un inmueble, conservando su estética, respetando su valor histórico y manteniendo su funcionalidad.
• Obras de rehabilitación: Tienen la misma naturaleza que las obras de restauración, salvo que no se mantiene la funcionalidad del inmueble, sino que se introduce otra nueva.

• Grupo C:
• Obras de conservación y mantenimiento: Las obras encaminadas a reparar los daños de un inmueble, originados por el paso del tiempo o el uso.

• Grupo D:
• Obras de demolición: Las obras de demolición, como su nombre indica, tienen por objeto la destrucción del inmueble. [16]

Los contratos de concesión de obras públicas.

Es una figura derivada del contrato de obras. Recae sobre prestaciones semejantes (obras de primer establecimiento, reforma, gran reparación, reparación, rehabilitación, restauración, mantenimiento y conservación), aunque se caracteriza por la contraprestación que recibe el contratista, que podrá consistir en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompañado de la percepción de un precio a cargo del ente del sector público que contrata.

La ejecución del contrato se hará a riesgo y ventura del contratista. Eventualmente, el contrato podrá incluir la posterior adecuación, reforma, modernización y reparación de la obra, de cara a mantener su funcionalidad. [17]

Los contratos de gestión de servicios públicos.

Se trata de un contrato en el que la Administración contratante encomienda a un contratista la gestión de un servicio de su competencia.

No obstante, se imponen ciertos límites, de manera que no serán susceptibles de gestión indirecta aquellos servicios que no sean susceptibles de explotación por los particulares, o los que supongan el ejercicio de autoridad.

Las diversas modalidades que puede adoptar el contrato de gestión de servicios públicos son las siguientes:

• Concesión: El empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y ventura.
• Concierto: Celebrado con quien venga realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate.
• Gestión interesada: La Administración y el empresario participarán en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato.
• Sociedad de economía mixta: Participación concurrente de Administración y particulares en una empresa que se encarga de la gestión del servicio público. [18]

Los contratos de suministro.

Mediante los contratos de suministro, el sector público pretende la adquisición, arrendamiento financiero y el arrendamiento, con y sin opción a compra, de productos y bienes muebles.

Supuestos específicos:

o   La eventual adquisición de una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente.

o   La norma orgánico administrativa especial, sitúa al contrato de fabricación, por el que el contratista ha de elaborar un determinado producto según las instrucciones de la Administración, dentro del ámbito del contrato de suministro

o   También se incluye en la figura la adquisición o arrendamiento de equipos de telecomunicaciones o para el tratamiento de la información, así como la cesión del derecho de uso de los programas informáticos. No obstante, se excluye del ámbito del contrato de suministro el desarrollo de programas informáticos a medida, que tendrán la consideración de contratos de servicios. [19]

Los contratos de servicios.

Se caracterizan por tener un objeto consistente en prestaciones de hacer, bien sea el desarrollo de una actividad, bien sea la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro. De esta manera, se delimita su ámbito de aplicación mediante una cláusula residual, de aplicación cuando la prestación no pueda quedar englobada en el ámbito propio de los contratos de obras o de suministro.

El objeto del contrato no podrá recaer sobre un servicio que implique el ejercicio de autoridad pública; y así mismo, tampoco se podrá producir la consolidación, como personal del sector público, de las personas que hayan desarrollado el servicio.

La determinación del precio de los contratos de servicios, la Ley se remite a los pliegos de cláusulas administrativas, afirmando que se podrá atender a componentes de la prestación, unidades de ejecución o unidades de tiempo, o fijarse en un tanto alzado, o resultar de la aplicación de honorarios por tarifas o de una combinación de varias de estas modalidades. [20]

Los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado.

Tiene por objeto la realización de una actuación global e integrada, en la que deben confluir dos elementos objetivos. En primer lugar, la financiación de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio público o relacionados con actuaciones de interés general.

Acerca del segundo elemento objetivo que caracteriza al contrato, la Ley exige que se trate de alguno de los siguientes supuestos:

• La construcción, instalación o transformación de obras, equipos, sistemas, y productos o bienes complejos, así como su mantenimiento, actualización o renovación, su explotación o su gestión.
• La fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen tecnología específicamente desarrollada con el propósito de aportar soluciones más avanzadas y económicamente más ventajosas que las existentes en el mercado.
• La gestión integral del mantenimiento de instalaciones complejas.
• Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administración del servicio público o actuación de interés general que le haya sido encomendado.

La norma administrativa orgánico especial establece un importante límite para los contratos de colaboración, al señalar que sólo se acudirá a ellos cuando las necesidades públicas no puedan ser satisfechas mediante otro tipo de contrato, dándole así un carácter subsidiario.

Se consideran típicos porque se ajustan a los tipos regulados con detalle en la Ley, y salvo excepciones, son las figuras que tradicionalmente se han ajustado al concepto de contrato público por excelencia.

El régimen jurídico aplicable a la preparación, adjudicación, efectos y extinción de los contratos administrativos típicos será el contemplado en la norma administrativa orgánico especial, actuando como supletorio el Derecho Administrativo, y en defecto de ambos, el Derecho privado.

Por otra parte, la jurisdicción contencioso-administrativa será competente para el conocimiento y resolución de lo relativo a la preparación, adjudicación, cumplimiento, efectos y extinción de los contratos administrativos. [21]

Contratos administrativos mixtos:

Los contratos administrativos mixtos son una subcategoría de los contratos administrativos, caracterizados por contener prestaciones propias de varios tipos de contrato administrativo. Existiendo diversidad de normas aplicables para su adjudicación, se estará a la regulación de la prestación que dentro del contrato tenga un contenido económico mayor.

La incidencia de los contratos mixtos en la contratación del sector público es abundantísima. Sirva de ejemplo la instalación de un sistema de aire acondicionado, que incluya el montaje (contrato de obras), el propio aparato (contrato de suministro) y la asistencia técnica posterior (contrato de servicios). [22]

Contratos administrativos especiales.

Los contratos administrativos especiales, también conocidos como contratos atípicos, son aquellos que se vinculan al giro o tráfico específico de la Administración Pública contratante; o bien, aquellos que satisfagan directa e inmediatamente una finalidad pública que sea competencia de la Administración contratante.

Su régimen jurídico estará determinado por su regulación específica, y subsidiariamente, la norma administrativa orgánica especial. Supletoriamente, aplicará el resto de normas de derecho administrativo, y en su defecto, las normas del Derecho privado.

De nuevo, la jurisdicción contenciosa administrativa será competente para el conocimiento y resolución de lo relativo a la preparación, adjudicación, cumplimiento, efectos y extinción de los contratos administrativos especiales o atípicos. [23]

EXCURSO:

Un requisito sustancial para realizar un contrato administrativo debe ser la existencia del financiamiento.

La Proforma del Presupuesto del Estado deberá guardar relación con los ingresos reales y la situación económica del país y será presentada a la Legislatura para su aprobación.[24]

• Art. 4.- Principios presupuestarios.- Los presupuestos del sector público, se estructurarán y formularán con sujeción a los principios de universalidad y unidad.[25]

Ø  Presupuesto Referencial: Monto del objeto de contratación determinado por la Entidad Contratante al inicio de un proceso precontractual.[26]

Ø  Art. 22.- Plan anual de contratación.- Las Entidades Contratantes, para cumplir con los objetivos del Plan Nacional de Desarrollo, sus objetivos y necesidades institucionales, formularán el Plan Anual de Contratación con el presupuesto correspondiente, de conformidad a la planificación plurianual de la Institución, asociados al Plan Nacional de Desarrollo y a los presupuestos del Estado.

Ø  El Plan será publicado obligatoriamente en la página Web de la Entidad Contratante dentro de los quince (15) días del mes de enero de cada año e interoperará con el portal COMPRASPÚBLICAS. De existir reformas al Plan Anual de Contratación, éstas serán publicadas siguiendo los mismos mecanismos previstos en este inciso.

Ø  El contenido del Plan de contratación y los sustentos del mismo se regularán en el Reglamento de la presente Ley. [27]

Ø  Art. 24.- Presupuesto.- Las entidades previamente a la convocatoria, deberán certificar la disponibilidad presupuestaria y la existencia presente o futura de recursos suficientes para cubrir las obligaciones derivadas de la contratación.

Ø  El Reglamento establecerá las formas en que se conferirán las certificaciones o los mecanismos electrónicos para la verificación a que se refiere el inciso anterior. [28]

Ø  Art. 26.- Contenido del PAC.- El Plan Anual de Contratación estará vinculado con los objetivos del Plan Nacional de Desarrollo o de los planes regionales, provinciales, locales o institucionales y contendrá, por lo menos, la siguiente información:

Ø  1. Los procesos de contratación que se realizarán en el año fiscal;

Ø  2. Una descripción del objeto de las contrataciones contenidas en el Plan, suficiente para que los proveedores puedan identificar las obras, bienes, servicios o consultoría a contratarse;

Ø  3. El presupuesto estimativo de los bienes, servicios u obras a adquirir o contratar; y,

Ø  4. El cronograma de implementación del Plan.

Ø  Sin perjuicio de lo anterior, en el caso de entidades contratantes que realicen actividades empresariales o de carácter estratégico, en coordinación con el INCOP, establecerán el contenido del PAC que será publicado en el Portal, con la finalidad de que dicha información no afecte el sigilo comercial y de estrategia necesario para el cumplimiento de los fines y objetivos de dichas entidades.[29]

Todo Estado siempre tiene fuentes de financiamiento, anualmente planifica su sistema de presupuesto como resultado del PIB.

Ø  Art. 35.- Descripción.- El sistema de presupuesto comprende las técnicas, métodos y procedimientos empleados en las etapas de programación, formulación, aprobación, ejecución, control, evaluación y liquidación, que conforman el ciclo presupuestario.

Ø  Art. 36.- Finalidad.- La finalidad primordial del sistema es establecer en cada entidad y organismo del sector público, métodos y procedimientos de administración presupuestaria aptos para alcanzar los objetivos y metas de los planes de desarrollo, con la integración y mejor utilización de los recursos humanos, materiales y financieros.

Ø  Art. 37.- Objetivos.- Los objetivos principales del sistema de presupuesto son:

Ø  Orientar los recursos disponibles, coordinada y armónicamente, al logro de los objetivos prioritarios para el desarrollo económico y social del país;

Ø  Obtener que los presupuestos del Gobierno Nacional y de las demás entidades y organismos del sector público sean la fiel expresión de los proyectos y programas para un período determinado y los instrumentos adecuados para concretarlos;

Ø  Asegurar el cumplimiento de cada una de las etapas del ciclo presupuestario, en el tiempo y forma requeridos, para la buena marcha de la administración pública;

Ø  Lograr que la etapa de aprobación de los presupuestos se cumpla antes de la iniciación de cada período;

Ø  Asegurar que la ejecución presupuestaria se programe y desarrolle coordinadamente, utilizando las técnicas apropiadas y asignando los recursos según las necesidades de cada sector, programa y proyecto;

Ø  Facilitar el control interno presupuestario por parte de cada entidad y organismo del sector público;

Ø  Utilizar la ejecución y evaluación presupuestarias como elementos dinámicos para la corrección de desviaciones en la programación de las acciones;

Ø  Utilizar a los presupuestos como instrumentos del sistema de planificación y como herramienta de administración; y

Ø  Conseguir la presentación oportuna de información comparativa entre las estimaciones presupuestarias y los resultados de las operaciones.

Ø  Art. 38.- Componentes.- Son componentes del sistema los presupuestos del Gobierno Nacional, los de las demás entidades y organismos del sector público y los procesos de regulación y consolidación de la información presupuestaria.

Ø  Art. 39.- Ámbito de aplicación.- El sistema rige para los presupuestos de todas las entidades y organismos del sector público.[30]

Ø  Art. 225.- El sector público comprende:

Ø  Los organismos y dependencias de las funciones Ejecutiva, Legislativa, Judicial, Electoral y de Transparencia y Control Social.

Ø  Las entidades que integran el régimen autónomo descentralizado.

Ø  Los organismos y entidades creados por la Constitución o la ley para el ejercicio de la potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o para desarrollar actividades económicas asumidas por el Estado.

Ø  Las personas jurídicas creadas por acto normativo de los gobiernos autónomos descentralizados para la prestación de servicios públicos.

Ø  Art. 226.- Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal ejercerán solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y la ley. Tendrán el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución. [31]

El Producto Interno Bruto (PIB) es el valor de los bienes y servicios de uso final generados por los agentes económicos durante un período. Su cálculo -en términos globales y por ramas de actividad- se deriva de la construcción de la Matriz Insumo-Producto, que describe los flujos de bienes y servicios en el aparato productivo, desde la óptica de los productores y de los utilizadores finales.

La cuantificación del PIB por el método de la producción, se basa en el cálculo de las producciones brutas de las ramas de actividad y sus respectivos consumos intermedios. Por diferencia entre esas dos variables se obtiene el valor agregado bruto (VAB), cuyos componentes son las remuneraciones de empleados, los impuestos indirectos menos subvenciones y el excedente bruto de explotación. Para la obtención del PIB total, es necesario agregar al VAB de las ramas, los "otros elementos del PIB": derechos arancelarios, impuestos indirectos sobre las importaciones e impuesto al valor agregado (IVA).

La definición de las ramas de actividad económica, está en directa correspondencia con la nomenclatura de bienes y servicios utilizada para los productos; la nomenclatura de ramas que se presenta en este cuadro corresponde a la Clasificación Internacional Industrial Uniforme (CIIU) propuesta por Naciones Unidas.

Estructura general

Sección Divisiones Descripción

Ø  A 01-03 Agricultura, silvicultura y pesca

Ø  B 05-09 Explotación de minas y canteras

Ø  C 10-33 Industrias Manufactureras

Ø  D 35 Suministro de electricidad, gas, vapor y aire acondicionado

Ø  E 36-39 Suministro de agua; alcantarillado, gestión de desechos y actividades de saneamiento

Ø  F 41-43 Construcción

Ø  G 45-47 Comercio al por mayor y al por menor; reparación de los vehículos de motor y de las motocicletas

Ø  H 49-53 Transporte y almacenamiento

Ø  I 55-56 Alojamiento y servicios de comida

Ø  J 58-63 Información y comunicación

Ø  K 64-66 Actividades financieras y de seguros.

Ø  L 68 Actividades inmobiliarias

Ø  M 69-75 Actividades profesionales, científicas y técnicas

Ø  N 77-82 Actividades administrativas y servicios de apoyo

Ø  84 Administración pública y defensa; planes de seguridad social de afiliación obligatoria

Ø  P 85 Enseñanza

Ø  Q 86-88 Servicios sociales y relacionados con la Salud humana.

Ø  R 90-93 Artes, entretenimiento y recreación

Ø  S 94-96 Otras actividades de servicio

Ø  T 97-98 Actividades de los hogares en calidad de empleadores, actividades indiferenciadas de producción de bienes y servicios de los hogares para uso propio.

Ø  U 99 Actividades de organizaciones y órganos extraterritoriales. [32]

CICLO PRESUPUESTARIO.

Ø  PROGRAMACIÓN:

o   La programación presupuestaria es la previsión de los requerimientos reales de recursos para el desarrollo de las actividades programadas y los Planes Operativos de las instituciones del Estado, en un año calendario.

o   Parte de las directrices presupuestarias dispuestas por el Ministerio de Finanzas en función de: las normas vigente (leyes o decretos), perspectivas macroeconómicas y de decisiones vinculadas al Plan de Gobierno y a la política económica.

o   Se trata de pasar de la antigua presupuestación inercial (en función de la inflación) a una presupuestación en función de prioridades, programas y resultados.

Ø  FORMULACIÓN:

o   La formulación es la estimación cuantificada, agregada en valores monetarios, de los ingresos, gastos e inversiones de las actividades y proyectos definidos en los Planes Operativos, programas y subprogramas, de las entidades del Estado que forman parte del Sector Público No Financiero.

o   En este proceso, se elaboran algunos instrumentos que permitirán definir el horizonte y alcance del proyecto de Pro forma a presentar en la Asamblea Nacional. Se elaboran instrumentos como la Planificación Plurianual (cuatro años), y el Plan Anual de Inversiones; se consolida y valida la información para la elaboración de escenarios.

o   De este ejercicio surge el Proyecto de Pro forma Presupuestaria a presentar a la Asamblea Nacional. Éste, a su vez, debe regirse al Plan Nacional de Desarrollo, elaborado por la Secretaría Nacional de Planificación - SENPLADES.

Ø  APROBACIÓN:

o   Presentado el Proyecto de Pro forma Presupuestaria a la Asamblea Nacional, ésta planteará observaciones y propondrá cambios en la distribución y montos de los recursos, por ingresos y gastos, de la Pro forma, sin alterar su monto global.

o   De este debate, que deberá desarrollarse en los treinta días posteriores a la entrega, surge el Presupuesto Inicial Aprobado, instrumento que resume las aspiraciones y visión de desarrollo que el Estado promoverá en el siguiente año calendario, a través de los recursos presupuestarios.

o   Las instituciones del Estado, como entes ejecutores, inmediatamente disponen de los recursos aprobados en el presupuesto, en base a una programación cuatrimestral.

Ø  EJECUCIÓN:

o   Comprende el conjunto de acciones destinadas al uso de los recursos, humanos, materiales y financieros, asignados en el presupuesto con el propósito de obtener los bienes y servicios en la cantidad, calidad y oportunidad previstos, para atender las necesidades de la población.

o   En esta fase se identifican cuatro instancias de la ejecución presupuestaria:

o   Presupuesto Inicial,

o   Presupuesto Codificado,

o   Presupuesto Comprometido,

o   Presupuesto Devengado.

Ø  CONTROL Y EVALUACIÓN:

o   En esta etapa, cada institución del Estado realiza el análisis en base al Sistema de Control y Evaluación Presupuestaria y lo entrega al Ministerio de Finanzas para un análisis detallado y crítico de los resultados obtenidos en la gestión presupuestaria, a fin de cuantificar su grado de eficiencia y eficacia en el uso de los recursos.

o   Este proceso se realiza mediante la generación de indicadores y análisis de la evolución de la ejecución en términos reales y financieros, frente a lo programado, buscando identificar las causas de las variaciones observadas, y planteando las medidas correctivas, en los casos necesarios.

o   La evaluación de la ejecución, en términos de impacto, la realiza SENPLADES, con quien conjuntamente el Ministerio realiza las modificaciones y reformas según los requerimientos de las instituciones, para registrarlas en el Presupuesto Codificado.

Ø  CIERRE:

o   En esta etapa se realiza la Clausura de los Presupuestos y el Cierre Contable de todas las entidades públicas. Este proceso se efectuará hasta el 31 de diciembre de cada año, después del cual no se podrán contraer compromisos ni obligaciones que afecten al presupuesto clausurado.

o   El Cierre Contable consiste es una instancia de ajustes y validación de los registros para verificar que las transacciones fueron debidamente registradas. De este proceso se desarrolla la consolidación del Estado Financiero del Gobierno Central, que, a partir del 2008, es un reporte unificado de todas las entidades que conforman el Gobierno Central.

Ø  LIQUIDACIÓN:

o   Finalmente, luego de realizada la fase de cierre, se procede a la Liquidación del Presupuesto del Gobierno Central, que son los resultados definitivos que dan cuenta del uso de los recursos por parte del Gobierno Central durante el año.

o   La liquidación se realiza mediante Acuerdo Ministerial hasta el 31 de marzo del año siguiente, y debe arrojar los siguientes resultados:

§  Déficit o Superávit Presupuestario,

§  Déficit o Superávit de Caja,

§  Cuenta Ahorro Inversión Financiamiento – CAIF.

El Presupuesto y las fases del Ciclo Presupuestario:

Según la fase del Ciclo Presupuestario, el PGE/PGC (o el presupuesto de las instituciones que lo conforman) adquiere una denominación distinta, así tenemos:

Ø  Pro forma Presupuestaria: Es el proyecto de presupuesto presentado por el Ejecutivo a la Asamblea Nacional para su revisión, discusión y posibles cambios. Comprende las fases de Programación y Formulación (P y F).

Ø  Presupuesto Inicial (Aprobado): Es el presupuesto aprobado por la Asamblea Nacional para el ejercicio financiero anual. Comprende la fase de Aprobación, y es el resultado de recoger el análisis y las recomendaciones del organismo legislativo a la Pro forma.

Ø  Presupuesto Codificado: Es el Presupuesto Inicial más las reformas realizadas a una fecha de corte durante la ejecución. Resulta de una serie de modificaciones realizadas al Presupuesto Inicial, como: aumentos en los ingresos, identificación de recursos para gastos adicionales, disminuciones, etc. El Presupuesto Codificado se realiza permanentemente e incluye los cambios realizados durante todo el año.

Ø  Presupuesto Comprometido: Corresponde a los recursos comprometidos por el Estado a través de convenios u otros o documentos legales, de tal forma que son exigibles en el corto y mediano plazo.

Ø  Presupuesto Consolidado: Es la sumatoria de los presupuestos institucionales de cada ámbito de Gobierno, deducidos los dobles registros por concepto de transferencias entre entidades otorgantes y receptoras.

Ø  Presupuesto Devengado: Es el monto de las obras, bienes o servicios tramitados por cada entidad, cuyo valor es una “obligación de pago”, por la prestación efectiva realizada, independientemente de si este pago se realizó o no.

Ø  Presupuesto Pagado: Es el nivel de ejecución del presupuesto en donde se registra contablemente todos los “pagos efectivos” realizados a los proveedores de bienes o servicios adquiridos.[33]

1.2.- INHABILIDADES GENERALES Y ESPECIALES.

Se encuentran prescritas en la norma suprema:

• A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio.
• Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas.
• Cuando el Presidente y el Vicepresidente de la República presenten sus candidaturas, solo podrán participar en las campañas electorales desde el momento de su inscripción. En todo caso dicha participación solo podrá darse desde un tiempo prudencial anterior a la fecha de la primera vuelta de la elección presidencial, y se extenderá hasta la fecha de la segunda vuelta en caso de que la hubiere. La ley establecerá los términos y condiciones en los cuales, antes de ese lapso, el Presidente o el Vicepresidente podrán participar en los mecanismos democráticos de selección de los candidatos de los partidos o movimientos políticos.
• Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público.
• Durante la campaña, el Presidente y el Vicepresidente de la República no podrán utilizar bienes del Estado o recursos del Tesoro Público, distintos de aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los candidatos. Se exceptúan los destinados al cumplimiento de las funciones propias de sus cargos y a su protección personal, en los términos que señale la ley.
• La utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política constituye causal de mala conducta.
• Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la ley.
• Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.
• Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.
• No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
• Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado. Tampoco quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño.[34]

El legislador no sólo puede establecer términos como complemento de la regulación de las medidas que constituyen inhabilidades, sino que es su deber hacerlo a fin de impedir la vigencia de inhabilidades intemporales, con lo cual se impediría el retorno al pleno ejercicio de la capacidad del contratista y se consagraría de paso una especie de muerte civil, que adicionalmente atentaría contra el derecho al trabajo.

La consagración de las inhabilidades e incompatibilidades obedecen unas, primordialmente a razones éticas, y otras se vinculan con la eficiencia, la eficacia y la imparcialidad administrativa, pues, se busca asegurar una adecuada selección del contratista, que redunde en beneficio de los fines de interés público o social ínsitos en la contratación.

Las inhabilidades e incompatibilidades que obedecen a finalidades diferentes de interés público, asociadas al logro de la imparcialidad, la eficacia, la eficiencia y la moralidad en las operaciones contractuales, no pueden identificarse ni asimilarse a las penas que se imponen por la comisión de un ilícito, con los fines, entre otros, de retribuir a la sociedad el perjuicio causado por la conducta que afecta un bien jurídico superior o fundamental para ésta. Las inhabilidades e incompatibilidades, constituyen prohibiciones que restringen la capacidad y la libertad de un contratista para acceder a la contratación, pero no consagran una modalidad adicional de sanción penal a las previstas en el Código de la materia.

Las inhabilidades constituyen una limitación de la capacidad para contratar con las entidades estatales que de modo general se reconoce a las personas naturales y jurídicas, y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito del sujeto que lo incapacita para poder ser parte en una relación contractual con dichas entidades, por razones vinculadas con los altos intereses públicos envueltos en las operaciones contractuales que exigen que éstas se realicen con arreglo a criterios de imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia. Es por ello, que se prohíbe que accedan a la contratación estatal las personas que tengan intereses contrarios a los de las entidades públicas con las cuales contrata o que carezcan de los requisitos o condiciones que puedan repercutir en el correcto, eficiente y eficaz cumplimiento del contrato.

No puede considerarse que la inhabilidad establecida en la ley de contratación implique la existencia de un juzgamiento y de una doble sanción por un mismo hecho. Cuando en un contratista concurre una causal de inhabilidad o incompatibilidad, simplemente se le priva o se le prohíbe el acceso a la contratación, pero no se le juzga penalmente por un hecho ilícito, ni mucho menos se lo sanciona. La inhabilidad consagrada, se juzga necesaria, conducente y proporcionada a la finalidad que la misma persigue, cual es de que no accedan a la contratación, en forma temporal, como colaboradores en la consecución de los fines propios del contrato, quienes hayan cometido delitos que conlleven la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, porque de alguna manera la celebración y ejecución de contratos comporta el desarrollo de actividades anejas al ejercicio de dichas funciones.[35]

1.3.- DE LA DELEGACIÓN PARA LA SUSCRIPCIÓN DE LOS CONTRATOS.

El concepto de delegación es pacíficamente admitido que consiste en la decisión de un órgano (delegante) que según su normativa reguladora debe ejercer una determinada atribución (competencia), para que la misma sea ejercida por otro órgano (delegado) hasta que dicha decisión sea revocada.

La delegación es una transferencia de tareas, funciones, atribuciones y autoridad, que se realiza entre una persona que ocupa un cargo superior, a un inferior jerárquico para que opere en un campo limitado y acotado, normalmente con un objetivo específico.

Se entenderá por autoridad, al derecho de ordenar a otro u otros que pertenezcan a la organización y que dependan de quien posee tal autoridad, para que actúen o no actúen, permitiendo por esa vía alcanzar propósitos u objetivos que se integran a las labores que, quien delega, ha dispuesto.

La delegación debe hacer referencia a una atribución propia del órgano delegante que éste decide pueda ser ejercida por el órgano delegado, no una mera modificación de las circunstancias materiales del ejercicio de la competencia, como puede ser la llamada delegación de firma, que no alcanza más que, como su propio nombre indica, a que el órgano delegado firme una decisión previamente adoptada por el órgano delegante; es decir, que éste último haya decidido sobre el fondo del asunto en cuestión. Parece oportuno reiterar que la atribución que se delegue debe ser de las resolutorias.

Los actos dictados por el órgano delegado en el ejercicio de las atribuciones delegadas se entienden dictados por el órgano delegante, correspondiendo, en consecuencia, a éste la resolución de los recursos de reposición que puedan interponerse, salvo que en el Decreto o acuerdo de delegación expresamente se confiera la resolución de los recursos de reposición contra los actos dictados por el órgano delegado.

Debe tratarse de la decisión de un órgano de una Administración Pública, que delega el ejercicio de una competencia y otro órgano de la misma Administración Pública, el que la ejerza en virtud de tal delegación. Asimismo, también se podrá delegar por un órgano de una Administración el ejercicio de alguna competencia suya en órganos de una Entidad de Derecho Público vinculada o dependiente de aquél.

La previsión de que las resoluciones administrativas que se adopten por delegación indicarán expresamente esta circunstancia es corolario lógico del derecho de los ciudadanos a conocer e identificar a los órganos que adoptan las resoluciones que les afectan y la legitimidad de dichos órganos para dictarlas.

El incumplimiento de esta exigencia legal y, como tal, de obligada observancia para las Administraciones Públicas, debe afectar a la validez del acto dictado por delegación y con incumplimiento de dicha prevención legal. La seguridad jurídica parece exigir que las circunstancias concretas que, al menos, deben consignarse son: la autoridad delegante, fecha del acuerdo de delegación y fecha de publicación en el Registro Oficial en que se haya publicado.

La delegación de atribuciones requerirá, para ser eficaz, su aceptación por parte del Delegado. La delegación se entenderá aceptada tácitamente si en el término de tres días hábiles, contados desde la notificación de acuerdo, el miembro u órgano destinatario de la delegación no hace manifestación expresa ante el órgano delegante de que no acepta la delegación.

Efecto fundamental de la delegación es el de que las resoluciones administrativas que se adopten por delegación se considerarán dictadas por el órgano delegante.

Partiendo de que la delegación sólo significa el traslado del ejercicio de una atribución cuya titularidad conserva el que la tiene legalmente atribuida, es lógico que el delegante no pueda delegar lo que, a causa de la confianza recibida, tiene delegado; salvo por autorización expresa de una Ley.

La revocación de la delegación, así como la modificación de sus términos, requiere las mismas formalidades, que la decisión de delegar, aunque la Ley no mencione expresamente esta circunstancia. [36]

1.4.- NULIDAD DEL CONTRATO.

La nulidad es una sanción genérica de ineficacia o falta de valor legal, para los actos jurídicos celebrados con violación o defecto de las formas y solemnidades establecidas por la ley, o con la finalidad reprobada, o con causa ilícita.

Los actos administrativos viciados pueden serlo por estar incursos en causas de nulidad o de anulabilidad. Las primeras aparecen taxativamente enumeradas en la norma y, por tanto, en tanto supuestos excepcionales, deben ser objeto de interpretación estricta.

Los vicios de nulidad no son convalidables y los actos afectados por ellos son susceptibles de revisión de oficio. Los vicios de anulabilidad son subsanables. Por ello, se establece un límite temporal para hacerlos valer. Si éste transcurre, el vicio desaparece. Si la Administración considera que un acto suyo es anulable no puede anularlo directamente, sino que debe, después de declararlo lesivo para los intereses públicos, recurrir contra el ante los tribunales, que será quienes decidan.

La última diferencia es que los efectos de la nulidad se retrotraen al momento en que se dictó el acto -ex tunc- mientras que los de la anulabilidad se producen a partir de su declaración -ex nunc.

Hay nulidad, cuando:

• Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal.
• Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.
• Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.
• Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.
• Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

• Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta.
• Los que tengan un contenido imposible.[37]

 Este es un capítulo de la tesis que elabore para la obtención de mi título de abogado, lo publico para que las personas interesadas lo puedan revisar, analizar y comentar

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[1] BERCAITZ, Miguel Angel. TEORÍA GENERAL DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. DEPALMA, Buenos Aires – Argentina, 1952, página 35 y ss.

[2] BETANCOURT SERNA, F. DERECHO ROMANO CLÁSICO. Editorial Universidad de Sevilla, Sevilla - España, 2001, página 12 y ss.

[3] La palabra viene del hebreo kipper, equivalente al arameo de borrar o la raíz de cubrir. El concepto básico parece ser el de eliminar el obstáculo que impide la bendición de Dios.

[4] BURDESE. MANUAL DE DERECHO PÚBLICO ROMANO. Editorial Bosch, Barcelona – España, 1972, página 301 y ss.

[5] PETIT, Eugène. TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO ROMANO. Editorial Nacional Edinal S de R. L., México, 1963, página 75 y ss.

[6] ÁLVAREZ SUÁREZ. LOS ORÍGENES DE LA CONTRATACIÓN ESTRICTA.

[7] CÓDIGO DE DERECHO CANÓNICO. Santa Sede del Vaticano de la Iglesia Católica Apostólica Romana, Ediciones Universidad de Navarra S. A., Pamplona – España, 1983.

[8] GORDILLO, Agustín. TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO. Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires – Argentina, 2009, página 10 y ss.

[9] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO. T. I, Madrid – España, 2004, página 17 y ss.

[10] SOTO KLOSS, Eduardo. DERECHO ADMINISTRATIVO: BASES FUNDAMENTALES. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1996, tomo II, página 23 y ss.

[11] GORDILLO, Agustín. TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO. Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires – Argentina, 2009, página 10 y ss.

[12] LIRA UBIDIA, Celia. LOS CONTRATOS PÚBLICOS.

[13] MARIENHOFF, Miguel S. TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires – Argentina, 1995, tomo I, Página 139 y ss.

[14] Jurisprudencia contencioso-administrativa.- El tribunal de defensa de la competencia y su ámbito jurisdiccional. - Sentencia de 10 de marzo de 1969. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Madrid – España, 2010, página 486 y ss.

[15] GORDILLO, Agustín. TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO. Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires – Argentina, 2009, página 10 y ss.

[16] Ley de Contratos del Sector Público de ESPAÑA.

[17] Ley de Contratos del Sector Público de ESPAÑA.

[18] Ley de Contratos del Sector Público de ESPAÑA.

[19] Ley de Contratos del Sector Público de ESPAÑA.

[20] Ley de Contratos del Sector Público de ESPAÑA.

[21] Ley de Contratos del Sector Público de ESPAÑA.

[22] Ley de Contratos del Sector Público de ESPAÑA.

[23] Ley de Contratos del Sector Público de ESPAÑA.

[24] Art. 1, LEY DE REGULACIÓN ECONÓMICA Y CONTROL DEL GASTO PÚBLICO del Ecuador.

[25] LEY DE PRESUPUESTOS DEL SECTOR PUBLICO del Ecuador.

[26] Numeral 27 del Art. 6 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública del Ecuador.

[27] Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública del Ecuador.

[28] Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública del Ecuador.

[29] REGLAMENTO GENERAL DE LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA (Decreto No. 1700).

[30] Ley Orgánica de Administración Financiera y Control del Ecuador.

[31] Constitución de la República del Ecuador.

[32] Clasificación Industrial Internacional Uniforme de todas las actividades económicas (CIIU), Revisión 4 Estructura y notas explicativas Borrador – 20 Noviembre 2006 (Traslado por el INE Chile).

[33] Fuente: Anexo a la publicación “Cómo va la inversión social”, MF-MCDS- UNICEF, Octubre 2008, Boletín No. 23 / Glosario General de Términos del MINISTERIO DE FINANZAS.

[34] SUÁREZ OROZCO, Juan Pablo. Procurador General. Coordinador Grupo Relatoría. Bogotá Colombia, octubre 2008.

[35] Sentencia C-489/96. INHABILIDADES PARA CONTRATAR CON EL ESTADO.

[36] PARADA VÁSQUEZ, V. R. DERECHO ADMINISTRATIVO. Editorial Marcial Pons, Madrid – España, 1997, tomo II página 55 ss.

[37] BONET CORREA. DE LOS ACTOS CONTRARIOS A LAS NORMAS Y SUS SANCIONES.